El estado implica la existencia de una sociedad,
donde hay una clara diferenciación de gobernantes y gobernados: individuos que
imponen su voluntad a otros individuos, voluntad limitada por la organización y
el control de los servicios públicos según las reglas de derecho y por un
límite territorial que se impone de hecho por el asentamiento de las sociedades
sobre territorios determinados. Entonces serán sus elementos los siguientes:
LA NACIÓN: Aglomeración, comunidad que comparte una unidad
política, de derecho, de lengua, de religión, de límites naturales y cuyo
elemento esencial es la unidad nacional.
LA DIFERENCIACIÓN
ENTRE GOBERNANTES Y GOBERNADOS.
Diferencia entre los fuertes y los débiles. El
fenómeno en las sociedades modernas es de igual naturaleza que las sociedades
primitivas, pero con un mayor nivel de complejidad. El poder del gobernante
está dado por la mayoría de votos obtenidos en las elecciones. La consecuencia de
ello es que la voluntad de los gobernantes no será diferente a la voluntad de
los gobernados, es decir, tiene un valor social siempre que estén conformes a
la regla social y al derecho objetivo.
LA FUERZA MATERIAL DE
LOS GOBERNANTES.
Los gobernantes monopolizan la mayoría de la
fuerza de una nación, fuerza material y moral. Es moral cuando los gobernantes
son los mas fuertes porque les atribuimos ciertas cualidades, porque prestan
ciertos servicios, porque tienen un prestigio, es decir, le damos fundamento a
su poder en una creencia, sea verdadera o falsa, pero general y sincera. Sin embargo, los gobernantes no lo son
realmente hasta que puedan poner en movimiento una fuerza material, un poder de
obligar. Esa es la diferencia que existe entre la voluntad de los gobernantes y
gobernados (para Diguit sostener que la voluntad de los gobernantes está dotada
de superioridad frente a la de los gobernados es sostener una hipocresía
gratuita, pues para él no existe una voluntad que pueda ser mas importante que
otra); la voluntad de los unos es de la misma naturaleza y de la misma calidad
que la de los otros, no tiene -la voluntad de los gobernantes- una fuerza
intrínseca superior, de lo que goza es de una fuerza material, de un poder
de obligar para asegurar que lo manifestado se cumpla. En palabras de
Ihering “un estado sin el poder material de obligar es una contradicción en si
mismo”.
En resumen, el elemento primordial del estado
es la fuerza, pero una fuerza que está subordinada a una fuerza de derecho
superior a ella y que no se impondrá legítimamente hasta que no esté conforme a
ese derecho superior. Si el derecho sin la fuerza corre el riesgo de ser
impotente, la fuerza sin el derecho no es más que barbarie.
EL TERRITORIO: Es el límite material de la acción
efectiva de los gobernantes. Es la parte de la tierra donde el gobernante puede
ejercer su poder de obligar, organizar y hacer funcionar los servicios
públicos, basado en el principio de no
intervención (cada gobernante respeta el territorio de los demás
gobernantes).
LOS SERVICIOS PÚBLICOS:
Dentro del
territorio, los gobernantes deben usar su fuerza para organizar y controlar el
funcionamiento de los servicios públicos. El estado no es una fuerza que
comanda, una soberanía, es una organización y control de los servicios públicos
que el mismo estado presta. Los gobernantes están obligados por la regla de la
solidaridad y la interdependencia social, esto implica la prohibición de hacer
nada diferente a cumplir y satisfacer las necesidades comunes a todos los
hombres. Pero los gobernantes tienen también deberes positivos, sustentados en
los mismos principios y regidos por los mismos límites. El gobierno debe poner
las aptitudes apropiadas al servicio de la solidaridad social.
El servicio público es una actividad en la que
los gobernantes deben intervenir, con el monopolio de la fuerza que detentan,
para asegurar su realización, para reglamentarla, para organizarla, para
reprimir todos los actos contrarios a su organización y para sancionar todos
los actos contrarios a su finalidad. De igual forma, la actividad de los
gobernantes se limitan a esa actividad y todo acto de un gobernante carece de
valor cuando tenga una finalidad diferente al servicio público. Este es el
fundamento y el límite del poder gubernamental.
La noción de servicio público no implica el
monopolio de los gobernantes y sus agentes, algunas actividades pueden ser
ejercidas libremente por los particulares, sin desconocer que ciertos servicios
puedan ser prestados únicamente por el gobierno, tales son la defensa contra
el agresor extranjero (el servicio de la guerra), el servicio de policía,
entendido como el servicio que tiene por finalidad hacer reinar el orden, la
tranquilidad y la seguridad al interior de un grupo social y sobre el
territorio que este habita, y el servicio de la justicia, entendido como
el servicio que tiene por finalidad reprimir las violaciones al derecho,
pronunciar las condenas, las anulaciones, de verificar las situaciones
jurídicas subjetivas cuando haya conflicto respecto a su existencia, en fin, de
hacer cumplir mediante el uso de la fuerza las decisiones tomadas respecto a
diversos puntos. En un principio se concebían estos como los únicos servicios
públicos prestados por el estado, hoy se entiende que son servicios de orden
técnico que se realizan, la mayoría de veces, a través de simples operaciones
materiales, se ha aceptado el aumento en el número de servicios públicos y que
este aumento ha hecho cada vez mas necesaria la descentralización. [1]
LA TEORÍA ORDINARIA DE
LA SOBERANÍA.
La doctrina dominante entiende la soberanía
como el poder superior del estado, la voluntad de la nación en virtud de la
cual el derecho da órdenes incondicionales a todas las personas que se
encuentren en su territorio. Encontramos entonces que la soberanía tiene 3
elementos:
Un poder de querer: La soberanía es un poder de voluntad
del estado que se impone a las demás voluntades.
Un poder de mando: El estado puede querer e imponer su
voluntad como voluntad comandante, sus manifestaciones tienen carácter
imperativo, son órdenes.
Un poder de mando
independiente: Algunos
autores observan que la soberanía es el derecho que tiene el estado de formular
una orden general o individual sin ninguna restricción, pero esta es una
concepción que confunde la soberanía con la arbitrariedad: la soberanía no se
puede ejercer por fuera de ciertos límites jurídicos.
De lo anterior se desprenden cuatro
consecuencias: 1. la soberanía es una sola, se ejerce sobre un mismo
territorio, 2. es indivisible, 3. es inalienable, pues hace parte de la
personalidad de la nación y 4. es imprescriptible por la misma razón por la
cual es inalienable.
[1] L. Diguit hace
parte de la Escuela de Bourdeaux y de la construcción teórica del estado, que
sostiene que la finalidad del poder del estado
no es su existencia misma ni su legitimidad, sino que dicho poder sirva
a la comunidad de acuerdo a sus necesidades -servicio público-. Sin embargo la teoría del servicio público es
insuficiente para explicar la diferencia normativa que hoy existe entre las
normas de derecho privado y las normas de derecho administrativo, debido a la
crisis del servicio público que se evidenció con el fallo de la sociedad del
oeste africano: el estado ejerce actividades diferentes a la prestación de
servicios públicos –se trató de un accidente de un camión del estado que
transportaba animales- . la crisis se acrecienta posteriormente cuando se hizo
evidente que el estado ejercía actividades comerciales e industriales, de un
lado, y del otro, el concepto de conseción: el estado “cede” su función
prestadora de servicios públicos a los particulares para hacerla mas eficiente.
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