Este escrito se alimento del Tratado de Derecho Adminstrativo del Dr. Santofimio
La administración pública:
concepto, características y naturaleza
LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA. CONCEPTO: La expresión administración
pública sólo puede ser entendida a partir del verbo rector cuya acción
desarrolla, esto es administrar (decidir, orientar y aplicar), se trata de un
concepto dinámico pues involucra a las autoridades, servidores, instituciones y
particulares con el entendimiento y ejecución de las funciones, atribuciones y
competencias propias de la administración dirigidas a satisfacer el interés
general, para lo cual cuenta con los medios y prerrogativas de autotutela
necesarios.
Autotutela: Las decisiones de la administración son ejecutorias por su propia
autoridad, de modo que las mismas imponen por si solas el cumplimiento. Sin
embargo, no exonera a las autoridades e instituciones de ser controladas
judicialmente a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; la
autotutela es un principio de configuración y aplicación previa a la instancia
judicial.
Formas de acción o
actividad de la administración pública: Son las
actividades mas relevantes que ejerce la administración para dar cumplimiento a
los cometidos estatales, son entonces:
1. Actividad de policía o de
limitación a la libertad (policía administrativa):
Se
asumen responsabilidades de seguridad pública y ciudadana limitándose algunas
libertades para asegurar el interés general. Ésta recoge el conjunto de medidas
coactivas que usa la administración para que el asociado dirija su actuación
hacia el interés general, se ejerce a través de actos administrativos.
2.
Actividad de fomento: Implica el desarrollo
concreto de las políticas de presencia estatal en la promoción del desarrollo
social y generación de oportunidades económicas, por ejemplo, subvenciones,
desgravaciones fiscales, empréstitos, líneas de crédito, incentivos a la
industria, etc.
3.
Actividad de prestación de servicios públicos:
La prestación de servicios públicos constituye una de las actividades clásicas
de la administración y ha servido para explicar la existencia de un derecho especial
administrativo con principios y fundamentos diversos al derecho común -teoría del servicio público, L. Diguit[1]- entendieron
que el servicio público es toda actividad de interés general que la
administración debe asumir porque le es natural para brindarle soluciones a la
comunidad.
4.
Actividad de intervención, control y vigilancia: Las autoridades adoptan decisiones y ejecutan y desarrollan operaciones
tendientes a intervenir en la actividad de los particulares para regular
procesos o impedir el desbordamiento de las mismas en detrimento del interés
general, procurando mantener el equilibrio entre los asociados. Incluye también
las actividades de dirección de controles de tipo disciplinario y fiscal.
5.
Actividad normativa y reguladora: Potestades
tendientes a la habilitación de las autoridades para expedir normas o
regulaciones de carácter general. Esta actividad se concreta en la expedición
de actos administrativos, la expedición de órdenes, directivas y curriculares,
todo con estricto respeto a la división tripartita de poderes y al principio de
legalidad.
6.
Actividad planificadora y programadora: La
adopción de las decisiones públicas y la operación y sujeción de las mismas
debe hacerse con sujeción a los planes y políticas establecidos de forma previa.
7.
Actividad económica y banca central: En
desarrollo del postulado constitucional que permite a los particulares
desarrollar actividades económicas de forma independiente, el papel que cumple
el estado es el de ejercer control sobre dichas actividades para asegurarse que
nos e desborden los límites del mercado y del interés general. Cuando,
excepcionalmente y en aras del interés general, el estado asuma el papel de
actor central de la economía, produciendo bienes y servicios, la actividad se
rige por el régimen jurídico de los particulares.
CRITERIOS JURÍDICOS
DETERMINANTES DE LA ADMINISTRACIÓN COMO OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Partimos de la
división tripartita de poderes, la cual se fundamentó en las diversas
actividades que cumple el estado: producción normativa genérica y obligatoria
–rama legislativa-, aplicación de la ley a los casos concretos en conflicto
–rama judicial- y ejecución de los preceptos legales y de los fines del estado
–rama ejecutiva-. Desde este punto se han creado diversas teorías que tratan de
definir la administración pública, encuadrar el derecho administrativo y darle
una justificación a la existencia de normas particulares y especiales para él:
Criterio orgánico, formal o subjetivo
La administración
pública como objeto del derecho administrativo es aquella desarrollada por la
rama ejecutiva. Implica entonces la existencia de un órgano exclusivamente
habilitado para el ejercicio de la función administrativa, ya sea por las
funciones que cumple, por quien las cumple o porque existe un órgano habilitado
exclusivamente a cumplirlas.
Criterio funcional, sustancial, objetivo o
material: Parte de la concepción dinámica de la
administración. Lo que determina al derecho administrativo son las
características y singularidades de la función, independientemente de la
condición o ubicación del sujeto agente. En este punto es necesario tener en
cuenta quienes son las personas encargadas de ejercer estas funciones, en
nuestro ordenamiento es la rama ejecutiva, en premier medida, pero también
otros organismos como las entidades descentralizadas, la procuraduría, la
contraloría, la registraduría, los particulares, etc.
Criterio
finalístico o teleológico: Sustenta al derecho
administrativo en los fines supremos establecidos como directores y conductores
de la actividad estatal:
- Criterio subjetivo finalístico: Su fundamento es la satisfacción del interés general.
- Criterio funcional finalístico: Su fundamento es la teoría del servicio público: el servicio público
es toda actividad de los sujetos u órganos públicos o privados tendiente a la
realización de las necesidades de interés general. Genera entonces obligaciones
para la administración pública a través de la ley, debe reglar las condiciones
de los servicios públicos y determinar las necesidades que se susciten con su
operación, genera relaciones entre los particulares y la administración y
genera responsabilidad estatal (Rothschild vs. Larcher et administration des
postes, Consejo de Estado francés, 1855). Gozan de una regla general de
competencia, los conflictos que se generen con ocasión de la aplicación de las
leyes y reglamentos referentes a los servicios públicos se resuelven ante la
jurisdicción contencioso administrativa (Carcassone, 1858), se rige por un
derecho que tiene reglas propias y diferentes al derecho civil que regulan la
totalidad de la actividad de la administración relacionada con la prestación de
los servicios públicos, incluida la responsabilidad de la administración
surgida por los daños que ocasione a los particulares (Arrêt Blanc, 1873). La crisis
del servicio público se hace evidente cuando se reconocen ciertas realidades,
como cuando se entiende que algunas actividades desarrolladas por el estado no
encuadraban en la definición, hubo un desbordamiento de la jurisdicción cuando
calificó como servicio público actividades que no lo eran para asumir su
competencia, cuando se acepta que los servicios públicos no son competencia
exclusiva de la administración y que el régimen jurídico y el juez competente
de la administración también puede ser el mismo de los particulares, sin que
por ello deje de ser administración.
Existen también
otros criterios como el de los fines
estatales que fundamenta el derecho administrativo en la identificación de
elementos generales o principios comunes a aquellos en que se fundamenta la
noción de estado en abstracto, y el criterio
de la procura existencia o de la administración abastecedora, según el cual
el estado, a través de la administración, debe procurar al individuo las ventajas
y beneficios de la tecnología y el desarrollo.
- Criterio de las prerrogativas públicas –puissance
publique-: La base es el poder público, es decir, los
medios utilizados para alcanzar sus fines. Parte de la diferenciación entre
gestión pública y gestión privada[2],
el estado puede sujetarse o no al derecho público para atender los intereses
generales y los servicios públicos. En otras palabras, es el poder público y su
intensidad jurídica con poderes especiales lo que le permiten al estado imponerse
para el logro y satisfacción del interés general.
-
Criterios normativos: Conceptualizan la
administración y el derecho
administrativo por medio de métodos formalistas y positivos. Su punto central
es el sistema normativo. Entre ellos encontramos el Criterio de la teoría pura del derecho, basado en la teoría pura
del derecho de Hans Kelsen; el
derecho es objetivo y comprobable, sin
origen divino o sobrenatural, elaborado por los hombres y dirigido a ellos
mismos. Así las cosas, el estado es una unidad normativa, el territorio el
ámbito de aplicación de la ley, el pueblo el destinatario de la misma, la
función administrativa son normas y su producción normativa actos jurídicos, no
atiende, pero no quiere decir esto que desconozca, los fines del estado para
ubicar el derecho administrativo.
También está el criterio de la exclusión o de la
determinación conceptual formalista y negativa, cuyo teórico más importante
fue Adolf Merkl, construye un postulado que explica la existencia de una
función administrativa a través de la exclusión: la administración, en sentido
amplio, “es toda actividad humana planificada para alcanzar determinados fines
humanos”, en sentido estricto es “toda la actividad estatal del estado
para alcanzar sus fines”. Entonces, la administración sería todo aquello de lo
que se ocupa el estado fuera de lo legislativo y de la justicia.
En suma, la
administración pública constituye un conjunto de órganos y funciones activos en
la consecución de los fines estatales en donde participan el gobierno[3]
y los particulares a través de sistemas de participación en la gestión
administrativa –particulares que cumplen funciones públicas-[4].
EL DERECHO
ADMINISTRATIVO. DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS, NATURALEZA
DERECHO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: El derecho administrativo
no es el derecho exclusivo del poder ejecutivo, no sólo estudia los órganos
típicamente administrativos sino también las funciones administrativas
ejercidas por cualquier otro órgano del estado o por particulares. Si bien el
mayor contenido orgánico, funcional y finalístico del derecho administrativo se
encuentra en el poder ejecutivo, específicamente sería el derecho del sector
central y del sector descentralizado, su estudio se extiende a los órganos de
control del estado, al poder legislativo y judicial.
SUBSISTEMA
NORMATIVO: El derecho administrativo constituye un
sistema normativo sectorial dentro del universo del derecho positivo, con
individualidad y características propias. De aquí que se sostenga como una
ciencia del derecho. No se agota en un conjunto de normas, adquiere la dinámica
propia del derecho, es un fenómeno cambiante en permanente movimiento y
transformación.
[2] Lo importante de esta distinción es que
establece qué parte de la actuación estatal debe sujetarse al derecho y al
poder público. Su antecedente es la teoría del fisco, al ser el estado persona
jurídica podía hacerse parte judicialmente como demandante o demandado ante los
jueces ordinarios y con sujeción a las normas y procedimientos civiles, en
aquellos casos en que el estado actuaba de forma similar a los particulares. De
aquí surge también la teoría de la doble personalidad del estado, una la del
fisco, que respondía y correspondía fundamentalmente a los aspectos
patrimoniales del mismo sujeta al derecho privado y la otra la del estado
como poder público depositario del mando
y de la fuerza, ejecutor de actos de poder y sujeta al derecho público.
[3] A pesar de la distinción gramatical existente
entre gobierno y rama ejecutiva, las cuales doctrinariamente han sido definidas
como expresión de decisión política y como aquel destinado a ejecutar la ley
(J. Locke) respectivamente, solemos usarlos como sinónimos.
[4] Doctrinariamente se conocen 4 métodos de
participación: la administración corporativa, cuando la ley confía a las
asociaciones de particulares la gestión de negocios públicos, la administración
privada, que consiste en la atribución de responsabilidades administrativas a
particulares, la administración mediante incorporación, mediante la cual se
vincula a un particular a un organismo administrativo y la administración
mediante intervención global, propia del derecho colombiano, mediante la cual
la participación no se produce de manera individual o corporativa, sino a
través de ala población políticamente apta, la cual es llamada o convocada para
que decida cierto asunto típicamente administrativo, tal como ocurre con la
consulta popular.
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