DIFERENCIAS ENTRE ROXIN Y JAKOBS EN LA IMPUTACION OBJETIVA

Jakobs ha agregado una serie de elementos posteriores a los planteamientos de Roxin a la teoría de la imputación objetiva que lo hacen diferenciar esta teoría de la de su predecesor, Roxin. Entre estas diferencias, siguiendo en ello a Feijoo Sánchez, Bernardo, podemos señalar las siguientes:

a) La construcción de la teoría de la imputación objetiva en Jakobs se relaciona con su sistema que intenta explicar el Derecho positivo desde una perspectiva funcional y teleológica, al igual que Roxin y su “escuela de la política criminal”. Su sistema, a diferencia de Roxin, se orienta según la concreta función de la pena: la prevención general positiva, la que se constituye en una verdadera columna vertebral del sistema.

b) El dolo y la imprudencia se diferencian solo en su aspecto subjetivo: conocer o poder conocer el tipo objetivo. Por ello, en la línea de Frisch y de Roxin, la “imputación objetiva” cobra una gran riqueza, tanto en el delito doloso como en el delito imprudente. Se trata de una teoría de todo el tipo objetivo. Y este es, desde luego, mucho más que una mera relación de causalidad.

c) Jakobs ha desarrollado una serie de ideas interesantes para determinar el alcance del tipo objetivo en los delitos de resultado. La idea de la “imputación objetiva” como el quebrantamiento de un rol es una idea rectora que ha ido adquiriendo gradualmente mayor concreción por medio de una serie de institutos. A diferencia de Roxin, este autor no ha buscado casos concretos a los que aplicar soluciones ad hoc, sino que ha buscado soluciones a problemas generales….Para Jakobs la desautorización de la norma penal solo se ve completada en estos tipos cuando aparece el resultado. Pero no vale cualquier resultado, sino que este debe poder explicarse a partir de la conducta defectuosa del autor. Su idea inicial del “peligro-modelo” no es muy diferente a la de la idea de la adecuación: el resultado debe poder explicarse de acuerdo con leyes científicas o empíricas a partir de ese “peligro-modelo”. Si el resultado no se explica a partir de ese riesgo desaprobado por la norma penal, sino de un riesgo general de la vida o un riesgo permitido, no se podrá imputar el resultado. Si el autor se comporta en forma inadecuada, pero el riesgo no permitido creado por el no es el que nos permite explicar el resultado, no habrá un delito consumado. Si se comprueba la consumación, el problema de la delimitación entre dolo e imprudencia es un problema posterior. Poco a poco el aspecto objetivo del tipo ha cobrado mayor relevancia en la obra de Jakobs. Este ha resaltado los dos grandes problemas que encierra el tipo objetivo: a) la definición de un comportamiento como socialmente adecuado de acuerdo a un esquema objetivo de interpretación y b) el problema de la realización del riesgo en caso de concurrencia de riesgos, como un problema privativo de los delitos de resultado. Por tanto, en todos los delitos se da la primera problemática pero no la segunda. En principio Jakobs  se preocupó del instituto del riesgo permitido y del principio de confianza, como tradicionales limites objetivos del tipo, al menos del imprudente. Para fundamentar la existencia de estos filtros normativos acudió a la primera formulación de la “teoría de la adecuación social” de Welzel, que supuso la primera construcción de un tipo con un contenido valorativo más rico que la pura causalidad.

  
El aporte de Welzel a la teoría de Jakobs

 Sin duda que el aporte de Welzel a la teoría de la imputación objetiva en la versión de Jakobs es trascendental en el aporte a la creación de los institutos del riesgo permitido y el principio de confianza, toda vez que Jakobs los toma como base para luego delinearlos y perfeccionarlos.

“Mediante la “adecuación social Welzel contextualizó la acción para su valoración dentro de un determinado orden de vida en comunidad de un pueblo constituido históricamente. Según este autor alemán “son adecuadas socialmente todas las acciones que se realizan dentro del marco del orden ético-social de la vida en comunidad constituido históricamente”. Estas acciones, de acuerdo con su significado social, no son injusto…Welzel insistió en dejar claro que los bienes jurídicos solo existen en cuanto cumplen una función en la vida social”.

Desde este punto de vista necesariamente no toda lesión de un bien jurídico realiza una acción típica porque “no se prohíbe toda lesión de objetos materiales de bienes jurídicos, sino solo aquellas actuaciones que sobrepasan la medida mínima de cuidado establecida para que se desarrolle la vida en comunidad. “Acciones socialmente adecuadas, es decir, actividades que se desarrollan dentro del orden históricamente vigente de la vida social de un pueblo, no son nunca antijurídicas aunque tengan como consecuencia una lesión de un bien jurídico. Por ello no son típicas en el sentido de los delitos dolosos, si el que actuó ha contado con ese posible resultado, ni tampoco en el sentido de los delitos imprudentes de causación, si habría podido contar con él”. En definitiva, para el ordenamiento punitivo no existen perturbaciones sociales (injustos) por lesión de un bien, sino perturbaciones sociales por causar lesiones de bienes de forma socialmente inadecuada”.

Como lo hemos señalado anteriormente, aproximadamente 40 años después uno de los más importantes discípulos de Welzel, Gunther Jakobs va a retomar las ideas de su maestro y perfeccionará el sistema incorporando a esta idea clave en el pensamiento de Welzel, la “adecuación social”, nuevos elementos que la complementaron y perfeccionaron como lo es las ideas del “riesgo permitido” y el “principio de confianza”. Pero, como lo señala Feijoo Sánchez, “su gran aportación ha residido en demostrar como la “imputación objetiva” desempeña un papel más amplio que el que tradicionalmente se le ha otorgado: determinar si a una persona le incumbe objetivamente la desautorización de una norma penal. La palabra central de su posición pasa a ser la de incumbencia o competencia. La “imputación objetiva” es el presupuesto necesario del tipo subjetivo y de la culpabilidad. Jakobs se ha preocupado de poner en evidencia que desde el punto de vista del ordenamiento no todos tenemos que ver con todo o no  todo es cosa de todos. Ha destacado como la vida social se basa en la delimitación de ámbitos de responsabilidad como criterio objetivo que limita la imputación de un suceso a una persona”.

 Enunciación general de la teoría de la imputación objetiva en Jakobs
 En palabras de Jakobs, “La hipótesis-base de la teoría de la imputación objetiva enuncia que un derecho de comportarse de determinada manera o, a la inversa, el ilícito de un comportamiento, no se puede determinar teniendo en cuenta solamente un individuo aislado, ni una norma aislada, sino siempre teniendo en cuenta personas, es decir, reglas específicas de una socialidad. Esta hipótesis-base puede desdoblarse en tres proposiciones. En la primera proposición, se trata de la igualdad de las personas: respecto de la libertad de acción, cada persona puede pretender lo que cotidianamente pretende por igual cualquier otro. Esta proposición fundamenta el riesgo permitido o, a la inversa, el comienzo de una conducta ilícita, como muy pronto, más allá de ese riesgo permitido. A modo de ejemplo: el conducir conforme a la reglamentación no es no permitido, aunque es riesgoso. La segunda proposición reza: los demás son, por su parte, personas responsables. El mundo en el que se da el propio comportamiento es, pues, un mundo configurado responsablemente, lo que significa que se puede confiar en su correcta configuración; por consiguiente, se habla -con una expresión ya acuñada- de un principio de confianza, o bien, si es que el destinatario de la confianza es, a la vez, la víctima, de un actuar a propio riesgo. Nuevamente a modo de ejemplo: se puede confiar en que un conductor que se aproxima por una calle transversal, y está obligado a esperar, cumplirá su deber, y, por cierto, en igual medida en lo que se refiere a la lesión de terceras personas (principio de confianza), como a la del que debe esperar (actuar a propio riesgo). En la tercera proposición, se formula que la comunidad con otro, siempre es una comunidad sólo limitada. Por tanto, si el otro se comporta incorrectamente, sólo se puede recurrir al primero, si esa comunidad también se extendía a la conducta incorrecta; en caso contrario, queda excluida la responsabilidad del primero: prohibición de regreso. Si el otro coincide con la víctima, también aquí se podrá hablar de un actuar a propio riesgo. Una vez más a modo de ejemplo: la venta de un cuchillo de corte usual no fundamenta ni responsabilidad por la cuchillada intencional o descuidada del receptor contra una víctima, ni por la cuchillada intencional o descuidada contra sí mismo”.

Jakobs ha tratado el tema de la imputación objetiva a la luz de una
agrupación de problemas, que son los siguientes:

En primer lugar, la relación de causalidad que existe entre un resultado y una persona que se trata de un problema previo a valoraciones de tipo normativo. Para la solución es válida la teoría de la “equivalencia de las condiciones” utilizando como método explicativo “la subsunción en leyes empíricas generales o científicas (“teoría de la condición ajustada a leyes”)”.

En segundo término “esa relación de causalidad debe pertenecer, por unas razones u otras, al ámbito de competencia de una determinada persona. Aquí cobra una especial relevancia la fundamentación de las posiciones de garante. Hay que destacar que Jakobs también defiende la existencia de una posición de garante en los delitos de comisión. Este autor considera que la delimitación básica en la teoría jurídica del delito (imputación penal) no se ha de realizar con base en la distinción de tinte naturalístico entre acción y omisión, sino entre formas de tener la competencia (dominio normativo) sobre un resultado típico. Existen dos formas de fundamentar dicha competencia o incumbencia: en virtud de la organización del propio ámbito de responsabilidad o en virtud de la detentación de un rol especial que tiene su origen en una institución y que establece especiales deberes de solidaridad más intensos que los deberes generales de solidaridad. Por tanto, ciertos delitos tienen su origen en una incumbencia o competencia organizativa y otros en una incumbencia o competencia institucional.

En tercer lugar, la adecuación social de la conducta o “imputación objetiva del comportamiento”. “Esta problemática se encuentra especialmente vinculada  a la idea de la “incumbencia”. Aunque alguien haya creado un riesgo y ese riesgo se haya concretado en el resultado, no existe una conducta típica, si el autor se puede distanciar objetivamente del hecho con base en alguno de los siguientes institutos que son un desarrollo de la idea genérica del riesgo permitido y de la adecuación social:

a) El riesgo permitido, que tiene para Jakobs la misma relevancia en el delito doloso y en el imprudente. Si alguien crea un riesgo permitido no habrá siquiera tentativa. En la problemática del riesgo permitido hay dos problemas cruciales: por un lado, la gran relevancia que le concede Jakobs a las normas extrapenales y reglas de la técnica para la determinación de lo permitido en una determinada sociedad y la relevancia de los “conocimientos especiales” de que disponga el autor.

b) El principio de confianza entendido como confianza permitida. En supuestos en los que alguien causa una lesión o es garante de evitar el resultado, la conducta no será típica si existe un comportamiento socialmente adecuado que solo en virtud del comportamiento de un tercero se ha convertido en lesivo. Para Jakobs es una consecuencia de la idea de la “prohibición de regreso”. No puede haber regreso de responsabilidad hacia el que se ha comportado de forma socialmente adecuada o de acuerdo con el riesgo permitido en una determinada actividad.

c) La exclusión de la imputación en casos de consentimiento de la víctima o de adecuación a propio riesgo, que son casos de competencia de la víctima o de “imputación a la víctima”.

d) En materia de “participación” ha desarrollado el instituto de la prohibición de regreso. Para Jakobs la prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser “distanciado” de él.

e) Finalmente elabora la solución para casos de la “realización del riesgo en caso de concurrencia de riesgos”. Se trata acá de “explicar en el caso concreto el resultado como consecuencia del riesgo típico y no de cualquier otro riesgo (proveniente de sucesos naturales, del resto de riesgo que existe en toda actividad social, de otras personas que no sean el autor o que sea responsabilidad de la victima). Esta problemática se suscita cuando se crean, se contribuye a crear o se condicionan diversos factores que pueden explicar el resultado y es preciso constatar cual es el que se ha realizado en la lesión. La imputación del resultado consiste en la explicación de acuerdo a leyes generales científicas o dictadas por la experiencia de la relación entre una conducta típica y un resultado. Es decir, se trata de explicar de forma racional a cuál de los riesgos concurrentes pertenece el resultado final. La teoría de la Imputación Objetiva de Jakobs se aleja cada vez más de una exclusiva vinculación a las cuestiones relativas a la atribución de un resultado para convertirse en una teoría general de las “características objetivas generales de un comportamiento imputable” (Jakobs).  En este sentido, la teoría de la Imputación Objetiva es para Jakobs un primer gran mecanismo de determinación de ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito, que permite constatar cuando una conducta tiene carácter (objetivamente) delictivo.   Mediante la teoría de la Imputación Objetiva, para Jakobs se determina si concurre una expresión de sentido típica que ha de entenderse en sentido general, en cuanto expresión de sentido del portador de un rol, como contradicción de la vigencia de la norma en cuestión.  La teoría de la Imputación Objetiva para Jakobs se divide en dos niveles:

En un primer  momento: la calificación del comportamiento como típico (Imputación Objetiva del comportamiento) o también denominada de creación de un riesgo prohibido y;

Por otro, la realización –en el ámbito de los delitos de resultado- de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (Imputación Objetiva del resultado).

Es la infracción del “rol” la que configura propiamente la primera fase de imputación objetiva (imputación del comportamiento), mientras que la segunda se vincula normativamente a la infracción de un rol con un suceso socialmente dañoso. “La utilidad de esta distinción se encuentra en las consecuencias penales: en caso de faltar una imputación del comportamiento no habrá responsabilidad alguna, mientras que si solamente falta la realización del riesgo en el resultado, cabe siempre una imputación a titulo de tentativa”.

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En el “primer nivel” Jakobs propone cuatro instituciones dogmáticas a través
de las cuales ha de vertebrarse el juicio de tipicidad:

-  RIESGO PERMITIDO

-  PRINCIPIO DE CONFIANZA

- ACTUACIÓN A RIESGO PROPIO DE LA VICTIMA O “COMPETENCIA DE
LA VICTIMA

-  PROHIBICIÓN DE REGRESO

 En el “segundo nivel”,  la imputación objetiva de resultados puede ser condensada en lo que sigue: para que el resultado sea típico, este debe presentarse como emanado del riesgo típico, que constituiría la explicación de este. En este caso, en el evento de concurrir varios riesgos alternativos, solo sirve de explicación del resultado aquel riesgo cuya omisión hubiera evitado de modo planificable el resultado.